在合理利用道路上，非遺衍生品特別是涉及文化創(chuàng)意類的開發(fā)周期長、投入資金大，對其產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)又很難嚴(yán)格界定并保護(hù)?，F(xiàn)實(shí)中非遺衍生品的公共資源屬性和私有產(chǎn)權(quán)收益時(shí)常處于糾葛之中。那么大理又是什么情況呢？

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指人們就其智力勞動(dòng)成果所依法享有的專有權(quán)利，通常是國家賦予創(chuàng)造者對其智力成果在一定時(shí)期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨(dú)占權(quán)，主要有兩大類：著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)。范圍包括專利、商標(biāo)、著作權(quán)及相關(guān)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、地理標(biāo)志、植物新品種、商業(yè)秘密、傳統(tǒng)知識(shí)、遺傳資源以及民間文藝等。

按照現(xiàn)行法律，展示非遺的會(huì)屬性核心點(diǎn)是：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能以項(xiàng)目申請專利的形式保護(hù)。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的著重點(diǎn)是權(quán)利人的專有權(quán)，是排他性保護(hù)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不屬于某個(gè)人，而是人類的共同財(cái)產(chǎn)，不能申請專利保護(hù)。

共享而非排他，是非遺特殊屬性

非遺不能申請項(xiàng)目專利，但是商標(biāo)、外觀專利等衍生品則可以申請。涉及到非遺很多民間文學(xué)、曲藝、歌舞等，在申請著作權(quán)方面往往也不會(huì)按照法律條文“字斟句酌”，通常是“就事論事”。

特別說一句：2021年“世界文化和自然遺產(chǎn)日”系列活動(dòng)中國家文旅部提出的主題是“人民的非遺 人民共享”，因此非遺的本質(zhì)之一是共享，而非排他。

有了這些前提，我們才能切入本期的正題：基于以上規(guī)則，大理甚或云南非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)的界定保護(hù)的具體現(xiàn)狀，以及如何用智慧解決，而非知識(shí)產(chǎn)權(quán)如何保護(hù)非遺的理論學(xué)術(shù)討論。

我們將從非遺的幾個(gè)語境上，通過實(shí)際案例來廓清其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)在大理發(fā)生的碰撞，最終如何“讓理想與現(xiàn)實(shí)趨同”。

商業(yè)語境 · 銀器與宮燈 · 楊生的付出到自解

本期稿件撰寫之前，鶴慶銀器鍛制技藝的縣級代表性傳承人楊生，傳了十幾張圖片給記者，大致分兩類：一個(gè)是產(chǎn)品介紹，二是外觀專利證書。

他說：目前，新華銀器也正在隨著市場需求轉(zhuǎn)型。上世紀(jì)80年代，新華村的銀器作坊比現(xiàn)在還多，經(jīng)過多年的市場磨合之后，逐步淘汰了一些與市場發(fā)展相脫節(jié)的作坊；根據(jù)目前旅游產(chǎn)品市場對銀器的需求以及新華村今時(shí)今日的旅游地位，考慮朝著純手工旅游產(chǎn)品方向發(fā)展，他專做手鐲。

楊生獲得外觀專利的銀器

發(fā)展方向定了。他覺得雖然新華村銀器雖然漸漸形成了各司其職、各守其長的生產(chǎn)脈絡(luò)，每家每戶多多少少都有自己固定客戶，其他地方相互傾軋、排擠的現(xiàn)象基本不會(huì)發(fā)生，不過要想從人才輩出的銀匠村“突圍”,“個(gè)性獨(dú)特”是一條必經(jīng)之路。

而展現(xiàn)“個(gè)性獨(dú)特”最佳方式之一：申請專利。當(dāng)然是申請的“外觀專利”。

一年下來，申請成功的已達(dá)四十余項(xiàng)，還有二十余項(xiàng)申請將在幾個(gè)月內(nèi)獲批。楊生申請外觀專利，并不是一個(gè)自然而然的想法，和他在昆明經(jīng)營銀器時(shí)間很長有著莫大的關(guān)系：廣闊的市場給了很多陽光明媚的機(jī)會(huì)，但是很多暗流涌動(dòng)的仿冒勾當(dāng)也在施展著“魚目混珠”本領(lǐng)。當(dāng)然有些是“移花接木”“張冠李戴”，不過也有“惟妙惟肖”、甚至“瞞天過海”，靠仿制成功上位。

有了這些教訓(xùn)，回到鶴慶不久，在打造手鐲的流程中加上“外觀專利申請”一項(xiàng)。

“到目前花了三十萬左右的新品外觀研發(fā)經(jīng)費(fèi)吧” ，楊生找的設(shè)計(jì)人員大都來自專業(yè)設(shè)計(jì)院校的老師、學(xué)生，產(chǎn)品很具有前瞻性。

不過他不愿意看到的情況還是發(fā)生了，市場上陸續(xù)出現(xiàn)了一些相同外觀、相同質(zhì)感的手鐲，只不過不姓“楊”。雖然說對自己的沖擊目前不是太大，但是自己投入大量資金卻被一些人無償?shù)亍澳萌プ⒁狻保瑮钌行┕酋喸诤?，卻似乎沒有更好的辦法。

他最后說：申請專利本來就是讓自己有個(gè)清凈的世界，免去口舌上的奔波之苦，天天去找這些仿冒者算賬，卻發(fā)現(xiàn)自己時(shí)間很少：不劃算。還是更有人情味一些吧，只要那些仿冒品不是很過分。不過他似乎意猶未盡。

客觀地說，這些尷尬也正在很多地方上演，怎么處理？

62歲的張風(fēng)軍，家住藁城縣屯頭村，是河北省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目藁城宮燈制作的傳承人。當(dāng)?shù)氐膶m燈制作傳統(tǒng)在接下來的幾個(gè)世紀(jì)里幾乎逐漸消亡，但在近幾十年又重新煥發(fā)生機(jī)，藁城居民因此變得比較富有，而張風(fēng)軍擁有九項(xiàng)與宮燈有關(guān)的專利。

藁城宮燈

其經(jīng)營的藁城宮燈研制開發(fā)中心有限公司已經(jīng)壯大為世界最大的宮燈制造商。當(dāng)時(shí)曾經(jīng)有人懷疑：擁有九項(xiàng)專利且為該項(xiàng)目級別最高的代表性傳承人，讓這項(xiàng)非遺最終的走向是一片光明還是一家獨(dú)大？

現(xiàn)實(shí)是：現(xiàn)在的屯頭村有差不多11000個(gè)家庭，超過12000的人在這個(gè)部門工作。他們生產(chǎn)了世界上90%以上的宮燈。所有宮燈的研發(fā)都來自當(dāng)?shù)兀@也形成了張風(fēng)軍知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要成分。沒有外來的設(shè)計(jì)師?！?/p>

也許有些人會(huì)說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造了屯頭村的繁榮，但是張風(fēng)軍卻不這么認(rèn)為，他說道：“只有一家小型工廠支付過產(chǎn)權(quán)費(fèi)，所以不能說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)使村子變得更富裕?！?/p>

但是張風(fēng)軍相信，專利確實(shí)有利于保護(hù)非遺利用。

“要不然宮燈的質(zhì)量無法統(tǒng)一，也會(huì)引發(fā)惡性競爭，這樣一來就會(huì)破壞遺產(chǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)讓項(xiàng)目起來了，這樣也提供了資金讓藁城宮燈對傳統(tǒng)進(jìn)行進(jìn)一步的創(chuàng)新。很多事看似不近人情，但是可以做得有人情味兒”。

兩個(gè)人都提到了：人情味。

我們不能在冷冰冰的文字條例和數(shù)字中生活，不能只在效率的追逐與物質(zhì)財(cái)富的積累中生活。我們需要一些具有人情味的東西、一些有寬容內(nèi)涵的東西、一些能證明我們還是人而非機(jī)器或計(jì)算器的東西。他們用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)非遺只是一個(gè)手段，實(shí)質(zhì)是在捍衛(wèi)自己作為文化從業(yè)者的尊嚴(yán)。

當(dāng)然前提是：每個(gè)人都要守規(guī)矩，珍惜別人的付出，而非想當(dāng)然的拿來主義。

文化語境 · 扎染與魯錦 · 段袁的自知到自智

段袁是段樹坤與段銀開的兒子?！岸巍笔谴罄碓窘顼L(fēng)頭正盛的人物。

每次去他家，他總是悄悄地在一邊給客人燒水泡茶，大部分時(shí)間里沒有多少言談，沒有少年得志的張揚(yáng)與恣睢，也許真的是少不更事吧，至少這是我對他最初的印象。

這個(gè)印象被一個(gè)電話改變了。

大理非遺數(shù)字高峰論壇期間，確切地說是7月24日下午。參加會(huì)議的一行人到了喜洲，記者注意到街上賣扎染的店鋪比比皆是，很多花紋圖案和他家“璞真扎染”的產(chǎn)品高度神似甚至如出一轍。

于是和他通了電話。關(guān)于這個(gè)“抄襲”情況，他反應(yīng)很淡然，顯然沒有前一晚我們一起吃飯喝酒時(shí)的激動(dòng)與感性：哎，都是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親的，沒必要了，拿去用就是了，沒準(zhǔn)兒你看到的其中就有我家親戚。

從情感角度來講，他說的無可厚非，但是言談之間他還是有些自己成熟的看法與認(rèn)知顯然沒有在當(dāng)時(shí)說出來，于是彼此之間后來又進(jìn)行了一些溝通：原來他對非遺產(chǎn)品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有自己的理解。他認(rèn)為（大致如此）：秘密性、具有商業(yè)價(jià)值和采取保密措施，是構(gòu)成商業(yè)秘密的三大要素，對扎染工藝中已經(jīng)公開的部分和仍有秘密的部分應(yīng)該區(qū)別對待。

他說：扎染目前在技術(shù)上已經(jīng)沒有秘密可言，因?yàn)椤皫煾祹降堋钡姆绞礁静粫?huì)有保密意識(shí)，即使有，也不能付諸措施。并且作為非遺項(xiàng)目，扎染是大理跨越不同社會(huì)階段代代傳習(xí)下來的，且處于發(fā)展變化中的文化，是屬于整個(gè)地區(qū)的文化，我們只是掛了“璞真”的牌子，因此對扎染來說，只有這個(gè)牌子是我家的。

如果現(xiàn)在還有什么秘密可言，就是他家對于新產(chǎn)品、文創(chuàng)產(chǎn)品的研發(fā)。但是這種“秘密”對于世代居住在一起、感情很深的鄉(xiāng)人來說，只要她們覺得有用，沒問題，直接用。萬紫千紅才能春色滿園嘛。

原來這才是他完整的理論?；秀遍g想起了他的父親段樹坤那個(gè)多年前不善言辭、而如今已成長袖善舞的角色。

一般存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的項(xiàng)目，都是做得很好的項(xiàng)目。從這個(gè)角度說，我們也可以認(rèn)為段袁因?yàn)榧抑性井a(chǎn)業(yè)做得很好，才在被仿制時(shí)顯得舉重若輕，沒有保護(hù)意識(shí)。實(shí)際上如果放棄用商業(yè)的頭腦來探討非遺這片領(lǐng)域時(shí)，才能正確地理解非遺的文化屬性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。

從扎染回看幾年前《烏蘇里傳歌》著作權(quán)案，非遺的文化屬性起了非常關(guān)鍵的作用。

以漁獵為生的赫哲族，能歌善舞

《烏蘇里傳歌》有無數(shù)人唱過，一開場那干脆、嘹亮的唱腔，將我們帶到了冰天雪地的黑龍江。赫哲人在這里漁獵千百年，烏蘇里江成為衣食的父母、文化的源泉。赫哲族的“嫁令闊”民歌為國家級非遺代表性項(xiàng)目，其民間曲藝“伊瑪堪”更是于在2011年成為聯(lián)合國教科文組織非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

《想情郎》原本是一首流傳于赫哲族的民間曲調(diào)為“嫁令闊”的曲目，現(xiàn)在已經(jīng)無法考證該曲調(diào)的最早創(chuàng)作人和形成時(shí)間。但第一次被記錄下來是在20世紀(jì)50年代后期。1962年，郭頌等采集到了《想情郎》《狩獵的哥哥回來了》等赫哲族民間曲調(diào)，并在該曲調(diào)基礎(chǔ)上完成了《烏蘇里船歌》的創(chuàng)作。

《烏蘇里船歌》署名前后對比

1999年11月12日在某次大型晚會(huì)開幕式上，郭頌應(yīng)邀唱完《烏里船歌》后，主持人說《烏蘇里船歌》是一首創(chuàng)作歌曲，以前一直以為是哲族人的傳統(tǒng)民歌，郭頌對此沒有表示反對，并在以后的出版物上把自己名為作曲者。

為此，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府以原告身份訴稱稱：《烏蘇里船歌》赫哲族民歌，系民間文學(xué)藝術(shù)作品。赫哲族人民享有署名權(quán)以及獲得報(bào)酬權(quán)等權(quán)利。并以侵犯赫哲族著作權(quán)提起訴訟。

最終原告勝訴，《烏蘇里船歌》的署名權(quán)歸屬“赫哲族民歌”。

當(dāng)時(shí)就有知識(shí)產(chǎn)權(quán)類專家指出：許多音樂界人士到民間采風(fēng)后，把民間藝術(shù)進(jìn)行改編后就以自己創(chuàng)作的形式出現(xiàn)。作曲“與編曲”雖然只有一字之差，但影響卻大不相同。民間藝術(shù)是非遺持有群體所有的，著作權(quán)歸非遺持有群體所有，不能被個(gè)人所占有。此時(shí)已經(jīng)有所提示：在法律地位上，除了自然人的傳承以外，還要加強(qiáng)對非物質(zhì)遺產(chǎn)所在的傳統(tǒng)社區(qū)的保護(hù)。

其中被告律師的一個(gè)辯護(hù)理由值得當(dāng)下所有非遺人記住，雖然他們辯護(hù)失?。耗壳叭珖照茏宄山ㄖ频拿褡遴l(xiāng)有三個(gè)，原告四排只是其中之一，他們無資格和理由代表全體赫哲族人提起訴訟。故不同意原告的訴訟請求。

當(dāng)時(shí)還沒有成熟的項(xiàng)目保護(hù)單位工作機(jī)制，差點(diǎn)因?yàn)檫@個(gè)原因造成敗訴。此時(shí)，我們這組稿件正在探討國家級文化生態(tài)保護(hù)試驗(yàn)區(qū)的建設(shè)。

以知識(shí)產(chǎn)權(quán)而論：從段袁身上，我們看到匠人的透徹與理智，在《烏蘇里傳歌》侵權(quán)案上，我們看到了對非遺所在傳統(tǒng)社區(qū)保護(hù)的重要性。

傳統(tǒng)社區(qū)是非遺傳承人的原生境，一旦二者互相遠(yuǎn)離，非遺傳承人就走向了異化。要把傳統(tǒng)社區(qū)作為一個(gè)獨(dú)立的法律主體來確立，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸誰呢？應(yīng)該是社區(qū)集體共享的權(quán)利。

社會(huì)語境 · 小壺與魯錦 · 寸海六的危機(jī)感與執(zhí)著

這件事也是發(fā)生在十多年前。

原告是位于嘉祥縣的山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司（簡稱“ 山東魯錦公司”），1999年，該公司申請注冊“魯錦”文字商標(biāo)；2001年，又申請注冊了“ 圖形 +LUJIN ”組合商標(biāo)。2007年，原告發(fā)現(xiàn)鄄城魯錦公司生產(chǎn)、濟(jì)寧禮之邦公司銷售的產(chǎn)品在顯著位置標(biāo)明了“魯錦”字樣，遂將其和銷售商告上法庭。

文旅部官網(wǎng)上對“魯錦”的介紹是：魯錦是山東的紡織品，系用彩色棉線分經(jīng)緯織造而成，因其上的幾何圖案絢麗似錦，故名“魯錦”，在魯西南俗稱“土布”、“粗布”等。魯錦織造技藝主要分布在山東省濟(jì)寧、菏澤兩市及周邊地區(qū)，其中尤以鄄城縣和濟(jì)寧市的嘉祥縣為代表。

案件幾經(jīng)周折，最終山東省高院2009年8月5日作出（2009）魯民三終字第34號民事判決：根據(jù)本案事實(shí)可以認(rèn)定，在1999年魯錦公司將“魯錦”注冊為商標(biāo)之前，已是山東民間手工棉紡織品的通用名稱，“魯錦”織造技藝為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。鄄城魯錦公司、濟(jì)寧禮之邦公司的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也非不正當(dāng)競爭。

以上三幅照片為魯錦

雖然仍存在開發(fā)難題，但今日中國的近90萬項(xiàng)非遺資源，正在炙手可熱。正如上文所述：越是非遺利用越好的項(xiàng)目，越容易出現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛：市場的逐利性與非遺的文化公益性有著天然的沖突。“山東魯錦公司”訴訟案件之所以敗訴，很明顯地看出它們有意或者無意地忽略了“魯錦”通用名稱的公益性屬性。

同時(shí)可以看出，非遺技藝一旦產(chǎn)品化，除非涉及公共利益，否則很難訴諸政府保護(hù)，市場問題還需市場手段解決。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是萬能的，也不是無邊界的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)更不是實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益的“政策工具”。

戶撒刀鍛制技藝國家級傳承人項(xiàng)老賽

戶撒刀煅制技藝是德宏的一項(xiàng)國家級非遺代表性項(xiàng)目。曾經(jīng)很長一段時(shí)間，各個(gè)企業(yè)在戶撒刀商標(biāo)注冊上八仙過海，在戶撒就有十幾個(gè)商標(biāo)，其中最具有吸引力的元素非“戶撒”“刀王”莫屬。可以說利用非遺的品牌效應(yīng)，注意知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，戶撒刀是走在云南前列的較早地一批。后來因?yàn)樯虡?biāo)的利用出了一些問題造成不良競爭，最后還是依靠市場大浪淘沙和非遺政策的干預(yù)，才漸漸區(qū)域良好。

我們將目光再次放到鶴慶新華銀器上。在新生代中，寸海六作為縣級傳承人，他一開始做小壺，就是銀壺中最小的那種，每個(gè)壺最大不過三四百克，與動(dòng)輒上千克、幾千克的銀器大件，形成了鮮明的對比：小而精、巧而細(xì)。但是當(dāng)年他面臨的是兩個(gè)窘境：一個(gè)是姓寸；一個(gè)是在鶴慶他做小壺比較早。

曾經(jīng)我們在全國各處，只要看到云南的銀器，很少不帶有“寸氏”店名的，一是鶴慶“寸氏”確實(shí)是大姓，因?yàn)榧易鍦Y源的關(guān)系，做銀器匠人姓寸的也多，另外一個(gè)原因是因?yàn)閲壹壌硇詡鞒腥舜绨l(fā)標(biāo)成名較早，手藝好，“寸發(fā)標(biāo)銀器”影響力大。

于是不管是不是真正的銀匠、是不是姓寸，一股腦地都叫“寸氏銀器”“寸發(fā)標(biāo)銀器”，后來隨著寸發(fā)標(biāo)不斷的清理冒牌，“寸發(fā)標(biāo)銀器”才逐漸正本清源。但是“寸氏銀器”到現(xiàn)在起，仍是不折不扣的“銀字招牌”。

寸海六

如此一來，寸海六給自己商標(biāo)起名字就很犯難，又不想再在市面上增加一個(gè)“寸氏招牌”留下貪想祖蔭之嫌的口實(shí)，只得另尋他路，給自己的商標(biāo)取名“六壺堂”。

他面臨的另外一個(gè)窘境則是：由于他做的比較早，當(dāng)市場漸漸成型且向好以后，市面上很快地出現(xiàn)了做小壺的競爭對手，而且壺型、大小、材質(zhì)、工藝元素都很相似，但是價(jià)格偏低。市場的“殺威棒”并沒有因?yàn)樗昙o(jì)尚輕就憐顧。

“那怎么辦？改變方向？”前幾天在鶴慶，記者這樣問他，雖然這些窘境他已經(jīng)面臨了很長時(shí)間，且見到他時(shí)，過得還不錯(cuò)。“怎么可能放棄呢？”他回答。

在那一段時(shí)間了，他甚至來不及失落，就已經(jīng)被很多賣小壺的同行“推著”向前走。非遺這東西，有很多熱鬧，更多的是門道。他認(rèn)為市場上出現(xiàn)眾多同類產(chǎn)品，一個(gè)是這個(gè)“題材”好，得到了市場認(rèn)可，市場認(rèn)可的東西他沒必要打“退堂鼓”；二是出于對鶴慶銀器的了解，他判斷同類產(chǎn)品的制作者應(yīng)該從業(yè)時(shí)間不會(huì)太長：鶴慶銀器制作盛行多年，稍微時(shí)間長一點(diǎn)的早就找到了適合自己、同時(shí)又能不必要的競爭降低到最小類別。

六壺堂小壺

既然產(chǎn)品市場前景好，競爭者又不是強(qiáng)有力，還有改變方向的必要么？于是我們今天在寸海六的銀器陳列室中，總能看到精美的或者款式最新的小壺，他的小壺，仍然笑傲著江湖：要想不被仿冒，就在技術(shù)上讓別人無法還原，要的是神與氣。匠人之大者。

“你就不怕你對競爭者的判斷失誤么？萬一對方的經(jīng)驗(yàn)實(shí)力都高于你，只不過看好這個(gè)市場，而和你并道且超車呢？”“這也好啊，如果這樣，我是不是又多了一個(gè)經(jīng)驗(yàn)豐富、眼光準(zhǔn)確的老師呢？”，年輕人，果然有見地。

與寸海六對話，沒有提到一句“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，但是這個(gè)詞語又似乎無所不在。這就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)在大理非遺界存在的最大現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)：存而不論。這些經(jīng)過時(shí)間打磨深諳為人之道的現(xiàn)代匠人，總會(huì)迅速有效地用成本最低的方式將難題化解。

雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)在目前遠(yuǎn)非萬能，但是在大理非遺領(lǐng)域里，知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)首先當(dāng)成為一種理念，比如楊生；其次是一種文化保護(hù)的工具，比如段袁。理念應(yīng)該在先，把手段放在最后：因?yàn)闋砍兜膶ο蠓沁z是文化遺產(chǎn)，是最難量化的東西。

來源 非遺云南  王洪君 文

圖 張正昌、大理州非遺保護(hù)中心

責(zé)編 龔怡丹

審核 李元